Für die Geschäftstätigkeit in Florida bieten sich verschiedene Gesellschaftsstrukturen an, darunter juristische und natürliche Personen mit unterschiedlichen Haftungsbeschränkungen und Steuervorteilen. Diese Übersicht will sich v.a. einer grundsätzlichen Gegenüberstellung der Corporation (”Corp.” oder ”Inc.”), insbesondere in der Form der S-Corporation, und der Limited Liability Company (”LLC” oder ”L.C.”) widmen.

 1. Die Corporation

Die bekannteste und verbreitetste Gesellschaftsform ist die Corporation, welche der deutschen Aktiengesellschaft entspricht. Eine Corporation kann durch Einsendung des Steuerformulars 2553 (Election by a Small Business Corporation) den sog. “S-Status” (S-Corporation) wählen und wird daraufhin wie eine Personengesellschaft besteuert, ohne dabei die Haftungsbeschränkung zu verlieren. Diese Variante steht jedoch nur Gesellschaften mit gegenwärtig höchstens 100 Aktionären offen, wobei sämtliche Aktionäre natürliche Personen mit ständigem Wohnsitz in den USA sein oder der vollen US-Steuerpflicht unterliegen müssen.

Die Gründung einer Corporation ist relativ schnell und unkompliziert möglich. Sie wird durch Einreichung sogenannter ”Articles of Incorporation” beim bundesstaatlichen Innenministerium (Secretary of State) gegründet. Die Corporation muss nicht in dem Staat gegründet werden, in dem sie geschäftstätig sein wird. Allerdings muss sie sich in jedem Staat, in dem sie außerhalb ihres Gründungsstaates geschäftstätig ist, als Foreign Corporation eintragen lassen. Dies zieht weitere Eintragungs- sowie Jahresgebühren nach sich und dient hauptsächlich der Benennung eines innerstaatlichen Zustellungsbevollmächtigten (registered agent).

1.1. Vorteile

Der Hauptvorteil einer Corporation ist die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen. Nur wenn die gesellschaftsrechtlichen Formalitäten nicht eingehalten werden oder diese Rechtsform von den Aktionären missbräuchlich genutzt wird (“alter ego”), um einer persönlichen Haftung zu entgehen, kann auf die persönlichen Vermögenswerte der Aktionäre gegriffen werden. Ein weiterer Vorteil ist die Anonymität des Handelsregisters in Bezug auf die Aktieninhaber.

1.2. Nachteile

Der Hauptnachteil ist die Doppelbesteuerung, nämlich auf Körperschafts- und persönlicher Einkommensebene. Des Weiteren ist die Führung einer Corporation komplexer als die einer Personengesellschaft, da zahlreiche Formalitäten wie die Geschäftsführung durch einen Aufsichtsrat, Gesellschafterversammlungen, Protokolle, Geschäftsberichte, Buchhaltungs-anforderungen, u.a. beachtet werden müssen. Die Eintragungskosten sowie die jährlichen Gebühren sind bei einer Corporation etwas höher als bei einer LLC.

1.3. Steuerrechtliche Aspekte

Die Corporation ist eine selbständig steuerbare Einheit, deren Gewinn zuerst auf Körperschaftsebene besteuert wird: Bundeskörperschaftssteuer von progressiv 15%-35% zuzüglich Florida Körperschaftssteuer von 6.5%. Wird der Gesellschaftsgewinn dann als Dividende an den Aktionär ausgeschüttet, unterliegt er dort nochmals der persönlichen Einkommenssteuer (Federal Individual Income Tax) von 15% bis zu 39.6%; man spricht daher von einer Doppelbesteuerung. Dieselbe Besteuerung fällt im Falle einer Liquidation an. Kleine Unternehmen können diese Doppelbesteuerung gegebenenfalls umgehen, indem dem angestellten Aktionär ein Gehalt ausbezahlt wird.

Da die S-Corporation wie eine Partnership (Personengesellschaft) besteuert wird und somit nicht der Körperschaftssteuer unterliegt und Florida keine persönliche Einkommenssteuer (State Individual Income Tax) erhebt, unterliegt der Gewinn aus der Gesellschaft nur der Bundeseinkommenssteuer.

Im Todesfalle eines Steuerausländers wird aufgrund des derzeit bestehenden Abkommens zwischen der Bundesrepublik und den Vereinigten Staaten zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in Nachlassangelegenheiten der Nachlaß – falls das Aktienzertifikat der Gesellschaft im Heimatland aufbewahrt wird – nach deutschem Recht behandelt und es ist statt der hohen amerikanischen Nachlaßsteuer lediglich die erheblich niedrigere deutsche Erbschaftssteuer, unter Abzug der Freibeträge, zu entrichten. Sollte in den USA belegendes Vermögen nach US-Recht zu versteuern sein, bedeutet dies – nach Abzug des derzeit gültigen Freibetrages von $675,000.00 ($2,000,000.00 ab 2006) – eine Nachlaßsteuer von 18%-46%. Der in Deutschland übliche Progressionsvorbehalt wird in den USA nicht angewendet.

2. Die Limited Liability Company

Die Limited Liability Company entspricht der deutschen GmbH und entwickelt sich gegenwärtig zu einer der meist gewählten Gesellschaftsformen für kleine und mittlere Unternehmen, an denen auch Ausländer beteiligt sind, weil sie die Steuervorteile und Flexibilität einer Personengesellschaft (Partnership) mit den Haftungsbeschränkungen einer Corporation vereint. Sie wird durch Einreichung sogenannter ”Articles of Organization” beim Secretary of State gegründet. Die Mitglieder der LLC gehen üblicherweise ein sogenanntes Operating Agreement ein, welches sie ganz nach den individuellen Bedürfnissen gestalten können und welches die Beziehungen der Parteien, Abstimmungsverhältnisse sowie die Gewinnverteilung regelt.

2.1. Vorteile

Ähnlich einer Kapitalgesellschaft ist die Limited Liability Company ein selbständiges Rechtssubjekt und befreit ihre Mitglieder von der persönlichen Haftung. In Anlehnung an die Personengesellschaft werden Gewinne und Verluste der LLC für Bundessteuerzwecke wie bei einer Personengesellschaft nur auf der Mitgliederebene besteuert (sogenannte Flow-through Taxation) und unterliegen somit nicht der für Kapitalgesellschaften üblichen Doppelbesteuerung. Die Gründungskosten sind allgemein niedrig und die formellen Anforderungen gering. Was die LLC besonders attraktiv macht ist, daß sie im Gegensatz zur S-Corporation sowohl Ausländer (non-resident aliens) als auch juristische Personen als Mitglieder haben kann. Die LLC gewährt praktisch Ausländern die Vorteile der ihnen sonst verschlossenen S-Corporation.

2.2. Nachteile

Die Limited Liability Company findet zwar mittlerweile in allen fünfzig Staaten eine gesetzliche Grundlage, Geschäftstätigkeiten außerhalb des Gründungsstaates unterliegen jedoch u. U. einer differenzierten Behandlung.

2.3. Steuerrechtliche Aspekte

Seit 1997 wird die Limited Liability Company auf Bundessteuerebene – und seit kurzem auch in Florida – grundsätzlich als Partnership besteuert. Einkommen und Abzüge der LLC werden prozentual an die einzelnen Mitglieder weitergegeben und erscheinen dort in der persönlichen Einkommenssteuererklärung. Der LLC steht es offen, im Gründungszeitpunkt die Besteuerung als Kapitalgesellschaft zu wählen, wobei diese Wahl in Folgejahren gegebenenfalls geändert werden kann.

Jene Bundesstaaten, welche Körperschaftssteuern (Corporate Income Taxes) oder Konzessionsabgaben (Franchise Taxes) erheben, behandeln Limited Liability Companies teils im Rahmen der Staatssteuer als Kapitalgesellschaften. Dies kann u. U. zu einer Doppelbesteuerung führen, wenn Einkommen ausgeschüttet wird, da besagte Ausschüttungen als steuerbare Dividenden bei den Empfängern behandelt werden, nachdem sie bereits auf der Ebene der LLC besteuert wurden.

3. Vergleich S-Corporation und Limited Liability Company

Die Entscheidung, ob eine Limited Liability Company oder eine Corporation gründet werden soll, hängt oft von steuerlichen Erwägungen ab.

3.1. Steuererklärung

Eine in den USA gegründete Corporation muss auf jeden Fall eine US-Steuererklärung einreichen, ungeachtet ob US-Einkommen vorliegt oder nicht. Im Gegensatz hierzu unterliegen die ausländischen Mitglieder der als Partnership besteuerten Limited Liability Company nur dann der US-Besteuerung, wenn sie eine Handels- oder andere Geschäftstätigkeit in den USA ausüben oder wenn sie aus einer US-Quelle stammendes Einkommen beziehen. Sind alle Mitglieder der Limited Liability Company sich im Ausland befindende Ausländer, unterliegt das aus der Gesellschaft stammende Einkommen einer Quellensteuer (Withholding Tax), welche bei 35% (Mitglied: Corporation) und 39.6% (Mitglied: natürliche Person) liegt und gegebenenfalls zurückerstattet wird. Da Deutschland, ein Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA hat, ist diese Quellensteuer reduziert. Kein Einkommen liegt vor, wenn nach Jahresabschluss kein an die Mitglieder zu verteilender Gewinn besteht.

3.2. Geschäftsführende Mitglieder/Gesellschafter – Self-Employment Tax und Sozialabgaben

Bei der LLC verhält es sich ähnlich wie bei einer Partnership. Die aktiv an der Geschäftsführung beteiligten Mitglieder erhalten kein Gehalt, sondern ein sogenanntes guaranteed payment, welches einem prozentualen Anteil am Gesellschaftsgewinn entspricht. Auf der Grundlage dieses Betrages, abzüglich der expenses, wird beim einzelnen Mitglied die Self-Employment Tax erhoben, welche 15.3% beträgt und Sozialleistungen wie Medicare, Arbeitslosenanteil und Sozialversicherung umfaßt. Die 15.3% Self-Employment Tax trägt demzufolge bei der LLC derjenige, der ein guaranteed payment bezieht oder sich aktiv an der Geschäftsführung beteiligt. Was über diesen Betrag hinaus von der LLC ausgezahlt wird, entspricht einer regulären Ausschüttung und unterliegt als solche der Einkommenssteuer beim einzelnen Mitglied.

Die sich an der Geschäftsführung beteiligenden Aktionäre einer S-Corporation unterliegen einer Social Security Tax von 15.3%, wovon sie jedoch nur 50% zu tragen haben. Die anderen 50% werden von der S-Corporation getragen, wo sie in diesem Umfang das Einkommen bzw. die Gewinnausschüttung der Gesellschaft verringern. Aktionäre, welche nicht an der Geschäftsführung beteiligt sind und somit kein Gehalt beziehen, tragen demzufolge indirekt den auf die Gesellschaft anfallenden Anteil mit.

3.3. Praktisches Beispiel

a. LLC (3 Mitglieder: je ein Drittel Profitanteil)

• Umsatz = $150,000; Kosten = $60,000; Reingewinn = $90,000;

A = $30,000 Gewinnzuweisung (nicht an Geschäftsführung beteiligt) A entrichtet auf die $30,000 reguläre Einkommenssteuer auf persönlicher Einkommensebene.

B = $30,000, Geschäftsführergehalt = als guaranteed payment angesehen B entrichtet darauf 15.3% Self-Employment Tax.

C = $30,000, davon $20,000 = guaranteed payment 15.3% Self-Employment Tax ; $10,000 = reguläre Ausschüttung reguläre Einkommenssteuer auf persönlicher Einkommensebene.

b. S-Corporation (3 Aktionäre: je ein Drittel Aktienanteil)

• Umsatz = $150,000; Kosten = $60,000;, Reingewinn = $90,000;

A = $30,000 Dividenden (nicht an Geschäftsführung beteiligt) A entrichtet auf die $30,000 reguläre Einkommenssteuer.

B = $30,000, Gehalt davon werden 15.3% Social Security Tax abgezogen (50% trägt die S-Corporation, 50% werden B als Sozialleistungsbeitrag abgezogen).

C = $30,000 $20,000 als Gehalt (15.3%, Social Security Tax, wiederum hälftig getragen) sowie $10,000 als Dividenden, worauf C persönliche Einkommenssteuer zahlt.

S-Corporation Pers. Einkommen LLC

Dividenden bei Corp.

Max. 39.6% auf Dividenden

Gewinnzuweisung bei LLC

Max. 39.6% auf Gewinnzuweisung

Gehalt bei Corp.

Hälfte von 15.3% Social Security / Medicare Tax

Hälfte von 15.3% Social Security / Medicare Tax

guaranteed payment bei LLC

15.3% Self Employment Tax

Dividenden und Gehalt bei Corp.

Hälfte von 15.3% Social Security / Medicare Tax auf Gehalt

Max. 39.6% auf Dividenden und Hälfte von 15.3% auf Gehalt

Gewinnzuweisung und guaranteed payment bei LLC

Max. 39.6% auf Gewinnzuweisung und 15.3% Self Employment Tax auf guaranteed payment

4. Zusammenfassung

Abschließend ist zu sagen, daß beide Gesellschaftsformen Vor- und Nachteile bieten, welche im konkreten Fall von Ihrem Anwalt und Steuerberater gegeneinander abgewogen werden sollten.

(c) 2005/2006 Alexander Reus, Esq./Elise B. Genzmer, Esq. unter Mitarbeit von
Elke Rolff (cand. LL.M. und Schweizer Rechtsanwältin) drrt.com
Dieser Artikel stellt keine Rechts- oder Steuerberatung dar, sondern dient ausschließlich zur allgemeinen Information.

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Das zentrale Kennzeichen der deutschen Aktiengesellschaft ist das vom Gesetzgeber in § 7 Aktiengesetz (AktG) mit 50.000 Euro statuierte Erfordernis, ein bestimmtes Mindestgrundkapital aufzubringen. Dadurch wird die fehlende persönliche Haftung der Gesellschafter institutionell ausgeglichen. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass das Privileg “Freistellung von Haftung” mit einem Minimum an seriöser Eigenleistung verdient werden soll.

In diesem Erfordernis liegt zugleich der grundlegendste Unterschied zur U.S. Corporation. Das amerikanische Recht sieht in vielen Bundesstaaten kein Mindestgrundkapital vor. Immer weniger Bundesstaaten verlangen, dass ein – de facto ohnehin sehr geringer – Betrag gezeichnet oder gezahlt wird, entweder vor der Eintragung der Gesellschaft oder vor der Aufnahme ihrer Geschäfte. Das amerikanische “case law” gleicht die Schwierigkeiten, die das Fehlen eines gesetzlich normierten Mindestkapitals mit sich bringt, in gewissem Grade dadurch aus, dass den ausführenden Organen der Gesellschaft gewisse Sanktionen auferlegt werden können.

1. Kapitalbeschaffung

Eine wichtige Überlegung, die sowohl bei der Gründung als auch bei der Wachstumsfinanzierung einer U.S. Corporation (“Inc.”) oder einer AG eine Rolle spielt, ist die Frage nach der Kapitalbeschaffung. Der U.S.-Corporation stehen insgesamt vier Möglichkeiten zur Beschaffung der erforderlichen Kapitalmittel (corporate funds) zur Verfügung:

• a. Eigenkapitalbeschaffung (equity financing).
• Hierbei werden Aktien als Anteile der Gesellschaft verkauft (equity securities). Die Summe aller ausgegebenen Anteile bildet das corporate capital, dem Grundkapital vergleichbar bei der AG.
• b. Anleihen der Gesellschafter der Corporation; insofern spricht man von Shareholder loans.
• c. Fremdkapitalfinanzierung, wobei Fremdkapital = Gläubigerkapital; hierbei werden sog. debt securities an Dritte ausgegeben, die damit eine Forderung gegen die Gesellschaft haben.
• d. Ausschöpfung interner Geldmittel (internally generated funds); dies kann z.B. durch Bildung stiller Reserven, durch den Verkauf von Vermögensanteilen oder durch Einbehaltung von Gewinnen geschehen.

2. Fremdkapital

Die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdfinanzierung erfolgt auch im deutschen Aktienrecht. Die Fremdkapitalbeschaffung erfolgt ähnlich dem U.S.-amerikanischen Recht durch die Vergabe von Krediten. Dies kann durch Geld- oder Warenkredite erfolgen, jedoch auch durch Schuldverschreibungen oder Industrieobligationen, die rechtlich gesehen Anleihen i.S.v. § 793 BGB darstellen. Daneben eröffnet § 221 AktG Finanzierungsmöglichkeiten in Form von Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genussscheinen.

Während die Emission von US-equity securities ein Inhaberrecht an der Corporation begründet, handelt es sich bei der Ausgabe von debt securities zur Fremdfinanzierung um Darlehensforderungen Dritter gegen das Unternehmen. Mitgliedschaftsrechte werden dadurch nicht begründet. Man unterscheidet grundsätzlich als Grundformen Anleihen mit Sicherungsrechten (bonds) und ungesicherte Schuldverschreibungen (debentures). Bonds und debentures sind börsenfähig und typischerweise langfristige Finanzierungsinstrumente. Ursprünglich wurden sie als Inhaberschuldverschreibung (coupons) herausgegeben, inzwischen erfolgt die Ausgabe in registrierter Form und die Rendite wird direkt an die Inhaber ausgezahlt.

3. Eigenkapital

Sowohl in den Vereinigten Staaten als auch in Deutschland unterscheidet man bei der Eigenfinanzierung zunächst zwischen zwei Aktiengattungen, den Stammaktien (common stock) und den Vorzugsaktien (preferred shares), letztere in der Ausstattung mit den unterschiedlichsten Anrechten.

a. Stammaktien

Die Grundform der von Corporations ausgegebenen Aktien sind die common shares. Darunter werden Aktien ohne spezielle Rechte oder Privilegien gezählt, die die vollständigen Eigentumsrechte an der Corporation repräsentieren. Common shares können zwar grundsätzlich als Inhaber- oder Namensaktien ausgegeben werden. Letztere sind aber in der Praxis üblich, da an den U.S. Börsen nur Namensaktien zum Handel zugelassen werden können.

Die common shares entsprechen im deutschen Aktienrecht den Stammaktien. Die Rechte, die aus diesen Aktien resultieren, sind weitgehend gleich. Inhaber geniessen bestimmte Vermögensrechte, wie das Recht auf anteilsmässige Beteiligung am Gewinn durch Dividendenausschüttungen und an der Verteilung des Liquidationserlöses nach der Befriedigung aller Gläubiger. Insbesondere stehen Aktieninhabern aber bestimmte Kontrollrechte (u.a. das Stimmrecht, voting right) zu, so dass den Aktionären in gewissem Grad die Mitverwaltung an dem Unternehmen zusteht.

Auch im deutschen Recht besteht weitestgehend die Wahl zwischen Namens- und Inhaberaktien. Im Gegensatz zu den USA sind in Deutschland aber Inhaberaktien vorherrschend. Die Namensaktie findet sich meist bei Gesellschaften mit einem kleinen Aktionärskreis und nahezu ausnahmslos bei Versicherungsgesellschaften.

Common shares können in den Vereinigten Staaten in verschiedene Gattungen eingeteilt werden, beispielsweise entsprechend der unterschiedlichen Dividendenausschüttungen in Class A und Class B Aktien. Daneben sind auch stimmrechtslose Stammaktien (non voting common stock) und Stammaktien mit unterschiedlichen Stimmrechten bei gleichen Dividenden- und Vermögensrechten (limited voting common stock) zulässig. Bei letzteren unterscheidet man zwischen Aktien mit Mehrfachstimmrecht und Aktien mit einem Bruchteilsstimmrecht. Sogar Aktien mit Stimmrecht aber ohne Dividenden-Ansprüche oder sonstige Vermögensrechte sind für zulässig befunden worden. Aufgrund der Flexibilität sind unterschiedlich ausgestattete Gattungen von Stammaktien weit verbreitet und besonders für Closed Corporations, d.h. für Kapitalgesellschaften, deren Aktien von einer begrenzten Anzahl von Personen gehalten werden, interessant.

Im deutschen Recht sind die Ausgestaltungsmöglichkeiten bei Stammaktien wesentlich restriktiver geregelt. Stimmrechtslose Stammaktien sind zum Beispiel unzulässig (wohl aber gibt es Vorzugsaktien ohne Stimmrecht). Ebensowenig gibt es Aktien mit Mehrfachstimmrechten, Bruchteilsstimmrechten oder Aktien ohne Ausschüttungsrechte.

b. Vorzugsaktien

Inhaber von Vorzugsaktien oder preferred shares geniessen gegenüber anderen Aktionären Vorrechte bei der Verteilung des Gewinns oder/und bei der Verteilung des Abwicklungserlöses. In der Regel sind die Rechte der Vorzugsaktionäre gegenüber den Stammaktionären lediglich um die Ausübung des Stimmrechts reduziert. Während wiederum das deutsche Recht sehr viel eingeschränkter ist, gibt es in den Vereinigten Staaten eine Vielzahl an Ausgestaltungsmöglichkeiten.

Die meisten Vorzugsaktien im U.S.-amerikanischen Recht haben sowohl “dividend-“ als auch “liquidation preferences”, d.h. das Recht auf bevorzugte Befriedigung bei der Ausschüttung der Dividende und/oder bei der Verteilung des Liquidationserlöses für den Fall der Abwicklung des Unternehmens. Preferred shares werden in der Regel als stimmrechtslose Aktien (“non voting shares”) ausgestaltet und beschränken sich auf das Recht, einen bestimmten Betrag bei der Dividendenausschüttung zu erhalten, unabhängig davon, wie hoch der Profit tatsächlich ausgefallen ist. “Dividend preferences” können je nach Auszahlungsmodalitäten der Dividende als “non cumulative”, “cumulative” oder als “cumulative to the extent of earned” ausgestaltet werden. Je nach Ausstattung wird dann in dem Folgejahr eines Jahres ohne Ausschüttung die Vorjahresdividende (nicht) hinzuaddiert oder das Kumulationsprivileg wird auf Jahre mit ausreichenden Erträgen beschränkt. Das Gegenstück zu den “non voting shares” in Form von “cumulative dividend shares” sind im deutschen Aktienrecht die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, §§ 12 I, 139ff. AktG. Über das Recht der Nachzahlung der Dividende hinaus wird den Vorzugsaktionären ihr Stimmrecht wieder eingeräumt, bis die Rückstände nachgezahlt sind, § 140 II 1 AktG.

c. Aktienrückkauf

Die Corporation kann auch sog. “redeemable shares” (rückkaufbare Aktien) herausgeben. Diese sind ebenfalls eine Unterform der Vorzugsaktien mit der Besonderheit, dass die Aktien bei der Rücknahme durch die corporation sog. “treasury shares”, also ausgegebene, aber nicht in den Händen des Publikums befindliche Aktien, werden. Auch kann die Ausgabe der Aktien rückgängig gemacht werden. Bei der Rücknahmeaufforderung steht den Aktieninhabern lediglich ein Anspruch auf den sog. “redemption price” zu. Dieser wird in den Articles of Incorporation bestimmt und entspricht in der Regel mindestens dem Nennwert der Aktie.

Diese Art der Kapitalerhaltung durch Rücknahme der Aktien widerspricht dem deutschen Aktienrecht. Zwar wäre infolge der rechtlichen Selbständigkeit der AG ohne weiteres ein solches Vorgehen denkbar, jedoch würde dies zur Liquidation des Eigenkapitals führen. Eine Ausnahme hiervon liegt bei rücknehmbaren Aktien nach § 71 I AktG nicht vor.

d. Umwandlung

Eine weitere Form von Vorzugsaktien sind die sog. “convertible shares”. Darunter versteht man Aktien, die in andere Vorzugsaktien oder Stammaktien umgewandelt werden können.

An das Publikum herausgegebene Vorzugsaktien sind üblicherweise “cumulative redeemable shares”. Hierbei handelt es sich um Aktien, bei denen Umwandlungsrecht und Einziehung regelmässig in der Weise verknüpft sind, dass das Recht zur Umwandlung innerhalb einer bestimmten Frist ab der Ankündigung der Einziehung ausgeübt werden kann. Hiervon machen grundsätzlich die meisten Aktionäre Gebrauch. Man spricht insofern auch von einer “forced conversion”, von einer erzwungenen Umwandlung.

4. Gesetzliche Regelungen und die Börsenzulassung

Im deutschen Aktienrecht ist die Kapitalaufbringung der AG sowie die Emission von Aktien in ihren Grundstrukturen im Aktiengesetz (AktG) geregelt. Der Aktienhandel und die Rechtsverhältnisse der Börse finden ihre Rechtsgrundlage im Börsengesetz von 1896 in der Fassung der Novelle von 1989. Die Börsenzulassungs-Verordnung von 1987 i.V.m. den jeweiligen Börsenordnungen regelt die Börsennotierung von Aktie. Daneben sind natürlich die allgemeinen Haftungsansprüche aus dem BGB im Aktienrecht anwendbar.

Im amerikanischen Recht der Securities Regulation sind die vorliegend wichtigsten Regelungen auf Bundesebene der Securities Exchange Act von 1934, der Trust Indenture Act aus dem Jahr 1939 und der Securities Act von 1933, die allesamt nach der Weltwirtschaftskrise beschlossen worden.

Der Securities Exchange Act befasst sich insbesondere mit dem Handel von Wertpapieren nach deren ursprünglichen Distribution. Der Trust Indenture Act regelt die Emission von Effekten in Form von Schuldverschreibungen (sog. debt securities) mit einem Volumen ab 1 Million USD. Daneben finden einzelstaatliche “securities laws”, die sog. “blue sky laws” Anwendung, wenn der jeweilige Bundesstaat von der jeweiligen Transaktion betroffen war. Ebenfalls findet in einem common law Land wie den USA das Richterrecht (case law) eine nicht unerhebliche Rolle. Unter Auslegung der Gesetze hat die Rechtsprechung einen umfassenden Anlegerschutz herausgearbeitet.

Der Securities Act von 1933 regelt in Verbindung mit den einschlägigen state laws in erster Linie die Erstausgabe von Aktien an das Publikum (public offering, sog. Primärmarkt). Zum einen soll die gesetzlich vorgeschriebene Publizität (full disclosure) hinsichtlich der für die Papiere relevanten Daten erzwungen werden. Dies geschieht durch die Registrierungspflicht nach Sec. 5 der Regelung. Daneben sollen Täuschungen und betrügerische Manipulationen sowie falsche Darstellungen im zwischenstaatlichen Handel mit Wertpapieren vermieden werden. Zu beachten ist, dass der Begriff der securities nicht dem deutschen Verständnis von Wertpapieren entspricht, weil erstere nicht verbrieft werden müssen. Bevor die Corporation irgendwelche securities an das Publikum ausgeben darf, müssen für die potentiellen Investoren detaillierte Informationen zu dem ausgegebenen Wertpapier und der ausgebenden Gesellschaft in einem registration statement bei der zuständigen Bundesbehörde, der Securities Exchange Comission (SEC) abgegeben werden. Die SEC ist die einzige amerikanische Behörde, die inquisitorisch tätig ist (legislativ, exekutiv und judikativ). Das registration statement steht der Öffentlichkeit zur Einsichtnahme zur Verfügung. Daneben muss die Corporation allen Anlegern vor dem Verkauf der securities einen Prospekt (statutory prospectus) übergeben, der nochmals die wichtigsten Angaben des Statements enthält. Vor Einreichung des Statements ist ein Angebot der Aktien strengstens untersagt. Die SEC unterzieht das eingereichte registration statement einer formellen Vollständigkeitsprüfung, nicht jedoch einer materiellen Richtigkeitsprüfung. Zwanzig Tage nach Einreichung wird das statement wirksam, falls kein Ablehnungsbescheid ergeht. Nach der Einreichung ist ein Verkauf der Aktien immer noch nicht erlaubt, wohl aber – um ein zügiges Verfahren zu sichern – der Eintritt in Vertragsverhandlungen. Die Abwicklung des Verkaufs der Aktien erfolgt erst mit dem Wirksamwerden des registration statements. Das Distributionsverfahren erfolgt in der Regel in mehreren Schritten. Die Emission erfolgt in der Praxis nicht direkt von der Corporation an die Anleger, sondern zunächst verkauft die Gesellschaft sämtliche Aktien an Mittelsleute. Das sind grundsätzlich sogenannte investment banking firms, mit denen die Gesellschaft einen Vertrag zur Übernahme aller auszugebenden Aktien zu einem Fixpreis abschliesst. Von den Mittelsleuten werden die Aktien dann in grösseren Stückelungen an die securities dealer weiterveräussert. Erst diese verkaufen die Aktien dann einzeln oder in kleineren Stückelungen an das Publikum. Die nach dem Registrierungsverfahren ausgegebenen Aktien sind dann uneingeschränkt handelbar.

Bei Verstössen gegen die Publizitätserfordernisse bei der Registrierung und bei dem Prospekt hat der Käufer ein Rücktrittsrecht und Schadensersatzansprüche. Ausserdem sehen die SEC Sanktionen vor und ein Verstoß gegen Sec. 5 kann in bestimmten Fällen auch strafrechtlich als Verbrechen verfolgt werden.

Ausnahmen von der Registrierung sind in Sec. 3, 4 des Securities Act abschliessend dargestellt. Zu den befreiten Wertpapieren gehören Emissionen von Banken oder des Staates, sowie von Wohltätigkeitsverbänden ausgegebene Wertpapiere. Grund dafür ist, dass Banken, Staat und Wohltätigkeitsverbände ohnehin einer ständigen Aufsicht unterstehen, die das Publizitätserfordernis überflüssig machen. Daneben sind bestimmte Transaktionen von den Publizitätspflichten ausgenommen. Insbesondere fallen darunter Mitarbeiteraktien, Bonusprogrammen und andere vorbörsliche Transaktionen wie small offerings oder intrastate offerings. An dieser Stelle ist anzumerken, dass seit der durchgreifenden Änderung des Rechtszustandes durch den National Securities Markets Improvement Act von 1996 die Einzelstaaten nur noch die Kompetenzen hinsichtlich der Anwendung und Durchsetzung ihrer Anlegerschutzvorschriften haben.

Auch im deutschen Recht bestehen ähnliche Regelungen und Verfahren, die die Emission von Wertpapieren regeln und dem Anlegerschutz dienen. Allerdings gibt es in Deutschland keine dem SEC vergleichbare zentrale Institution. Die Überwachung der Aktienemissionen obliegt den einzelnen Börsen. Die Börsenzulassung muss von einem an einer inländischen Börse zugelassenen Kreditinstitut beantragt werden. Über den Antrag auf Zulassung eines Wertpapiers zum amtlichen Wertpapierhandel entscheidet nach § 37 BörsG die Zulassungsstelle als Organ der Börse. Der Antrag muss neben den näheren Angaben zu der AG den Emissionsprospekt gem § 38 I Nr. 2 BörsG und §§ 13-42 BörsZulVO enthalten, der etwa dem prospectus in § 10 Securities Act entspricht. Entgegen dem U.S. amerikanischen Recht erfolgt durch die Zulassungsstelle aber nicht nur eine formelle Prüfung der Antragsunterlagen, sondern es ist genau zu prüfen, ob Umstände bekannt sind, die bei der Zulassung der Aktien zu einer Übervorteilung des anlegenden Publikums oder einer konkreten Gefahr oder Schädigung erheblicher allgemeiner Interessen führen.

5. Vorbörslicher Verkauf

Bereits vor dem Börsengang im Rahmen einer Privatplatzierung vom Emittenten ausgegebene Aktien gelten als “restricted securities” gemäss der Definition in der Richtlinie 144. “Restricted Securities” dürfen in den Vereinigten Staaten nur dann im öffentlichen Markt veräussert werden, wenn sie nachträglich bei der SEC registriert werden oder wenn sie unter eine der Ausnahmeregelungen von der Richtlinie 144 fallen. Die Richtlinie 144 gibt dem Inhaber von Aktien aus einer Privatplatzierung zwei Optionen zum Weiterverkauf seiner unregistrierten Wertpapiere am Markt: Entweder er verkauft erst nach Ablauf von 2 Jahren nach Erwerb und Bezahlung der Wertpapiere vom Emittenten. Dann kann der Anleger so viele Wertpapiere verkaufen, wie er will. Oder der Anleger verkauft nach mehr als einem Jahr aber weniger als zwei Jahren nach Erwerb und Bezahlung der Wertpapiere. Dann muss er sicherstellen, dass genügend Informationen über den Emittenten und die Wertpapiere öffentlich zugänglich sind, um das Fehlen eines Verkaufsprospektes und der Registrierungsunterlagen auszugleichen. Ausserdem muss er für seine Verkäufe Broker oder Market Maker einschalten und er darf nur eine bestimmte Anzahl von Wertpapieren in einer bestimmten Zeiteinheit abstossen. Innerhalb jeder Drei-Monats-Zeiteinheit ab dem Datum des unregistrierten Erwerbs von Wertpapieren ist die erlaubte Menge ein Prozent der nach dem Börsengang im Umlauf befindlichen Aktien oder das durchschnittliche wöchentliche Handelsvolumen der

Aktien in den vier Wochen, die dem Tag, an dem das Ersuchen auf Veräusserung erfolgt ist, unmittelbar vorausgehen.

Das deutsche Recht kennt zwar auch das Institut der Vorbörse, jedoch existiert eine dem amerikanischen Recht entsprechende Regelung nicht. Der deutsche vorbörsliche Handel geschieht zumeist ohne Aufsicht vor dem eigentlichen Börsenbeginn per Telefon. Vor allem gibt die Vorbörse auch Informationen über die Kurstrends des jeweiligen Hauptgeschäftes.

(c) 2001 – Rechtsanwalt A. Reus, J.D. (Germany), J.D., LLM und Rechtsreferendarin Inga Baur, drrt.com. Dieser Artikel stellt keine Rechts- oder Steuerberatung dar, sondern dient ausschließlich zur allgemeinen Information.

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Die Frage der steuerlichen Einordnung der LLC in Deutschland ist insbesondere dann wichtig, wenn es um die Betrachtung der US-Erbschaftssteuerplanung und den Durchfluss von Verlusten nach Deutschland geht. Für die Frage, ob die LLC US-amerikanischen Rechts für Zwecke der deutschen Besteuerung als Körperschaft oder als Personengesellschaft einzuordnen ist, gilt im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der verschiedenen Bundesländer Folgendes:

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I. Vorbemerkung

In den USA wird die Rechtsform der Limited Liability Company (wörtlich: Gesellschaft mit beschränkter Haftung) in erheblichem Umfang genutzt. Gründe der Beliebtheit sind in erster Linie die zivilrechtliche Flexibilität in der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung und die beschränkte Haftung der Gesellschafter. Als Vorteil wird auch gewertet, dass die LLC für Besteuerungszwecke regelmäßig als Personengesellschaft behandelt werden kann. Dadurch lässt sich die dem klassischen Körperschaftsteuersystem der USA innewohnende wirtschaftliche Doppelbelastung ausgeschütteter Gewinne vermeiden; außerdem können Verluste der Gesellschaft durch die Gesellschafter verwertet werden. Die LLC wird von kleinen und mittleren Unternehmen, aber auch bei der Gestaltung von Konzernstrukturen eingesetzt und ist nicht zuletzt gerade für den ausländischen Investor ein beliebtes und flexibles Investitionsvehikel. Tätigkeiten in bestimmten Geschäftszweigen – z. B. das Bank- und Versicherungsgeschäft – dürfen nicht in der Rechtsform der LLC ausgeübt werden.

II. Die LLC im Gesellschaftsrecht der USA

1. Allgemeines

Der rechtliche Aufbau der LLC bestimmt sich nach dem Gesellschaftsrecht des US-Bundesstaats, in dem die Gesellschaft gegründet wurde. Alle 50 Bundesstaaten und der District of Columbia verfügen über LLC-Gesetze. Diese folgen sämtlich den beiden veröffentlichten Mustergesetzen (Uniform Limited Liability Company Act – ULLCA und ABA Prototype LLC ACT). Sie sind daher in weiten Bereichen vereinheitlicht. Die LLC-Gesetze der Einzelstaaten sind entsprechend den Vorschlägen der Modellgesetze in großen Teilen dispositives Recht. Ihre Vorschriften können daher regelmäßig gesellschaftsvertraglich abbedungen werden. Es bestehen somit vielfältige Möglichkeiten der Ausgestaltung einer LLC. Infolge dessen ist es weder möglich, ein gesetzliches Leitbild der LLC aus den bundesstaatlichen Regelungen abzuleiten, noch finden sich in der Praxis vorherrschende typische Vertragsgestaltungen einer LLC.

2. Rechtlicher Status und Gründung

Die LLC ist stets mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet, obwohl sie keine Körperschaft (corporation) ist. Sie entsteht nicht allein durch Vertrag, sondern bedarf zusätzlich der Registrierung durch die Behörden des Gründungsstaats. Sie muss dazu eine Satzung einreichen (articles of organization), die namentlich Angaben u. a. über die Firma, Zeitdauer, den Gesellschafts- und Geschäftszweck zu enthalten hat. Die Gründung einer LLC kann durch einen, sollte aber durch mindestens zwei Gesellschafter erfolgen. Dagegen wird vielfach der Betrieb der LLC nach der Gründung durch nur einen Gesellschafter (managing member) gestattet. Die Rechte und Pflichten der Gesellschafter im Innenverhältnis (z. B. zur Geschäftsführung und Vertretung, Gewinnverteilung) werden im Gesellschaftervertrag (operating agreement) geregelt. Dieser kann formfrei vereinbart werden, bedarf keiner notariellen Beurkundung oder Eintragung und ist nicht öffentlich zugänglich.

3. Geschäftsführung und Vertretung

Die Befugnis zur Führung der Geschäfte der LLC liegt grundsätzlich bei allen Gesellschaftern (members). Abweichend hiervon kann vereinbart werden, dass die Geschäftsführungsbefugnisse einzelnen Gesellschaftern oder nur einem von ihnen zusteht oder auf ein gesellschaftsfremdes Management (Manager) übertragen wird. Von der Geschäftsführungsbefugnis im Verhältnis der Gesellschafter zueinander ist die Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis zu trennen. Sie wird meist übereinstimmend mit der Geschäftsführungsbefugnis geregelt. Führt ein fremdes Management die Geschäfte, haben diese Manager Alleinvertretungsmacht, es sei denn, sie ist im Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern vorbehalten.

4. Einlagen, Kapitalaufbringung und Gewinnverteilung

Einlagen der Gesellschafter können als Geld- oder Sacheinlagen, aber auch in Form von Dienstleistungen (z. T. auch künftigen Diensten) erbracht werden. Ein Mindestkapital wird nicht gefordert. Auf die Verpflichtung zur Leistung von Einlagen kann u. U. durch Beschluss der Gesellschafter verzichtet werden.

Die Gewinn- und Verlustverteilung wird i. d. R. im Gesellschaftervertrag geregelt. Bei Fehlen besonderer Vereinbarungen bestimmt sie sich nach der Höhe der Einlagen und fließt direkt auf die Gesellschafter durch, die diese in ihren persönlichen Steuererklärungen angeben müssen. Gesellschaftsrechtlich ist aber jede beliebige andere Aufteilung zulässig.

5. Haftung

Es besteht grundsätzlich keine Haftungspflicht der Gesellschafter gegenüber Dritten; regelmäßig besteht auch keine Nachschusspflicht. Eine Haftung gegenüber Dritten kommt nur in Betracht aufgrund besonderer Vereinbarung (z. B. Bürgschaft) und u. U. in Fällen des Missbrauchs der Haftungsbegrenzung bzw. der Überschreitung der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse.

6. Auflösung und Beendigung der LLC

Die bundesstaatlichen Gesetze beinhalten regelmäßig keine Befristung der Lebensdauer der LLC. Diese kann aber vertraglich vereinbart werden. Sind im Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Abreden getroffen worden, wird die LLC durch Einigung aller Gesellschafter sowie bei Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod, Austritt, Ausschluss oder Konkurs aufgelöst, wenn nicht die anderen Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Die Fortsetzung kann von vornherein im Gesellschaftsvertrag festgelegt sein.

7. Übertragbarkeit der Anteile

Hinsichtlich der Rechte aus einem Gesellschaftsanteil wird unterschieden zwischen dem Vermögensrecht (Recht auf Gewinnanteil, auf Ausschüttungen und Rückzahlung der Einlage) und dem Mitgliedschaftsrecht (Recht zur Führung und Kontrolle der Gesellschaft). Ein Gesellschafter kann die Vermögensrechte bzw. Bezugsrechte ohne Beschränkungen auf Dritte übertragen. Dagegen bedarf die Übertragung der Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich der Zustimmung der anderen Gesellschafter und wird meist auch so in den Gesellschafterverträgen festgelegt. Erst mit diesen Rechten erlangt der Dritte die volle Rechtsstellung als Gesellschafter. Auf das Zustimmungserfordernis kann jedoch im Gesellschaftervertrag verzichtet werden.

III. Die Behandlung der LLC im Steuerrecht der USA

Seit 1997 können die Gesellschafter der LLC wählen, ob die Gesellschaft für Zwecke der US-Besteuerung als Personengesellschaft oder als Körperschaft/Kapitalgesellschaft behandelt werden soll. An die einmal getroffene Wahl sind die Gesellschafter für einen Zeitraum von fünf (5) Jahren gebunden. Wird nicht ausdrücklich für die Einordnung als Körperschaft optiert, gilt die LLC steuerlich als Personengesellschaft. Hat die Gesellschaft nur einen Gesellschafter, wird sie als Einzelunternehmen des Inhabers (disregarded entity) und, wenn dieser ein Steuerausländer ist, als dessen unselbstständige Niederlassung (Branch) behandelt. Die Wahlmöglichkeit enthebt die Gesellschafter des nach den früheren steuerlichen Einordnungsregeln bestehenden Zwangs, zur Erreichung einer Besteuerung als Personengesellschaft gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen so zu treffen, dass sie zur steuerlichen Einordnung als Personengesellschaft führen.

IV. Einordnung der LLC für Zwecke der deutschen Besteuerung

Eine LLC kann für deutsche Besteuerungszwecke als eigenständiges Steuersubjekt (körperschaftsteuerpflichtiges Gebilde) oder als Personengesellschaft und ggf. als unselbstständige Niederlassung (Betriebsstätte) des einzigen Gesellschafters der LLC einzuordnen sein. Die Einordnung hat insbesondere Bedeutung für die Besteuerung der Gewinnanteile, Gewinnausschüttungen und Vorabvergütungen eines im Inland unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschafters und für die Frage der Abkommensberechtigung einer LLC, die inländische Einkünfte i. S. des § 49 EStG bezieht.

Die Einordnung der LLC für Zwecke der deutschen Besteuerung einschließlich der Anwendung des DBA-USA richtet sich ausschließlich nach innerstaatlichem deutschem Steuerrecht. Das Abkommen bestimmt nicht, dass über die Einordnung eines Rechtsgebildes das Recht des Sitzstaats entscheidet. Jeder Vertragsstaat nimmt vielmehr die Einordnung bei der Anwendung des Abkommens nach seinem eigenen Recht vor. Deshalb ist die Einordnung der LLC nach dem Steuerrecht der USA und ihrer Bundesstaaten unbeachtlich. Es ist mithin auch ohne Bedeutung, in welchem Sinn die Gesellschafter einer LLC ihr Wahlrecht für die steuerliche Behandlung der LLC in den USA ausgeübt haben.

Für die Einordnung der LLC sind die von der Rechtsprechung des RFH und des BFH entwickelten Grundsätze eines zweistufigen Rechtstypenvergleichs anzuwenden. Diese Grundsätze stellen darauf ab, ob ein nach ausländischem Recht errichtetes Gebilde einer inländischen Körperschaft i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG oder einer sonstigen juristischen Person i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG gleicht. Ein ausländisches Gebilde ist hiernach als Körperschaft einzuordnen, wenn sich bei einer Gesamtbetrachtung der einschlägigen ausländischen Bestimmungen und der getroffenen Vereinbarung über die Organisation und die Struktur des Gebildes ergibt, dass dieses rechtlich und wirtschaftlich einer inländischen Körperschaft oder sonstigen juristischen Person gleicht. Für den Vergleich sind alle Elemente heranzuziehen, die nach deutschem Recht die wesentlichen Strukturmerkmale einer Körperschaft ausmachen. Die neuere zivilrechtliche Rechtsprechung, nach der aufgrund des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den USA vom 29. 10. 1954 eine US-corporation entsprechend der Gründungstheorie als solche anzuerkennen ist, berührt das Erfordernis der Einordnung nach dem Typenvergleich nicht.

Aus der Rechtsprechung zum Rechtstypenvergleich lassen sich folgende, für den Vergleich maßgebende Kriterien ableiten:

1. Zentralisierte Geschäftsführung und Vertretung

Als körperschaftliches Merkmal gilt die Zentralisierung von Geschäftsführung und Vertretung. Sie liegt dann vor, wenn eine Person oder mehrere Personen – jedoch nicht alle Gesellschafter – auf Dauer ausschließlich befugt sind, die zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Entscheidungen ohne Zustimmung aller – ggf. der übrigen – Gesellschafter zu treffen.

Dies ist der Fall, wenn Geschäftsführung und Außenvertretung der Gesellschaft von fremden Dritten oder durch ein eigenständiges Gremium (Board of Managers) wahrgenommen werden, dem neben Gesellschaftern auch Nichtgesellschafter angehören können (Fremdorganschaft, vgl. z. B. §§ 76 bis 78 AktG, §§ 6, 35 GmbHG).

Führen die Gesellschafter die Geschäfte der Gesellschaft dagegen selbst und sind sie allein vertretungsberechtigt (Eigengeschäftsführung und -vertretung, vgl. z. B. §§ 114, 125 HGB), liegt eine Zentralisierung nicht vor. Sie fehlt in jedem Fall dann, wenn die Geschäftsführung und die Vertretung von sämtlichen Gesellschaftern wahrgenommen werden. Ist ein Teil der Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen, steht dies der Annahme einer dezentralisierten Eigengeschäftsführung nicht entgegen, wenn die Gesellschaft – ähnlich wie bei einer deutschen KG – von den geschäftsführenden Gesellschaftern nur in deren Eigenschaft als Gesellschafter und nicht durch ernannte oder gewählte Geschäftsführer geleitet wird. Eine zentralisierte Geschäftsführung kann auch vorliegen, wenn die ernannten und gewählten Geschäftsführer nach der Satzung aus dem Gesellschafterbestand stammen müssen. Das gilt nicht, wenn nur ohnehin gesetzlich zur Geschäftsführung berufene Gesellschafter ernannt oder gewählt werden dürfen. Sind an der Gesellschaft ein oder mehrere zur Geschäftsführung (und Vertretung) berufene Gesellschafter in der Rechtsform einer Körperschaft beteiligt und können deren Geschäftsleitungsorganen (z. B. Board of Directors) auch Gesellschaftsfremde angehören, ist von einer zentralisierten Geschäftsführung auszugehen.

2. Beschränkte Haftung

Die für eine Körperschaft typische Haftungsbeschränkung ist gegeben, wenn keiner der Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft oder Ansprüche gegen diese persönlich mit seinem Vermögen haftet.

3. Freie Übertragbarkeit der Anteile

Die ungehinderte Übertragbarkeit der Anteile an der Gesellschaft auf Nichtgesellschafter (vgl. z. B. § 15 GmbHG, § 68 AktG) bildet eine wesentliche Eigenschaft der Körperschaft. Demgegenüber ist die Übertragbarkeit von Anteilen an Personengesellschaften regelmäßig ausgeschlossen oder doch nur eingeschränkt bzw. nur mit Zustimmung der Gesellschafter möglich. Die freie Übertragbarkeit der Anteile ist gegeben, wenn nach den maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen oder aufgrund des Gesellschaftervertrags die Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte aus der Beteiligung ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter auf Dritte übertragen werden können, so dass der Erwerber in vollem Umfang in die Gesellschafterstellung des Veräußerers eintritt. Die freie Übertragbarkeit liegt dagegen nicht vor, wenn zur Übertragung der Anteile die Zustimmung aller oder bestimmter Gesellschafter erforderlich ist.

4. Gewinnzuteilung

Bei einer Körperschaft hängt die Zuteilung eines Gewinnanteils an den Gesellschafter von einem jährlich zu fassenden Beschluss der Gesellschafterversammlung ab. Bei Personengesellschaften bedarf es grundsätzlich keines Ausschüttungsbeschlusses zur Verfügung eines Gesellschafters über seinen Gewinnanteil.

5. Kapitalaufbringung

Bei einer Körperschaft sind die Gesellschafter verpflichtet, das Gesellschaftskapital durch Einlage aufzubringen. Bei einer Personengesellschaft hingegen wird die Bereitstellung von Eigenkapital nicht gesetzlich gefordert. Wird im Gesellschaftsvertrag auf Einlagen verzichtet oder dürfen danach diese in Form von Dienstleistungen erbracht werden, ist dies ein für eine Personengesellschaft sprechendes Merkmal.

6. Unbegrenzte Lebensdauer der Gesellschaft

Ein Wesensmerkmal der Körperschaft ist die grundsätzlich unbegrenzte – d. h. vom Gesellschafterbestand unabhängige – Lebensdauer der Gesellschaft. Seit dem Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. 6. 1998 führen auch bei einer Personenhandelsgesellschaft der Tod, die Kündigung oder die Insolvenz eines Gesellschafters nicht mehr zur Auflösung der Gesellschaft, sondern zum Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters aus der Gesellschaft (vgl. § 131 HGB). Dieses Kriterium lässt sich deshalb zur Einordnung nur noch begrenzt verwenden, nämlich dann, wenn die Lebensdauer nach ausländischem Recht oder nach dem Gesellschaftsvertrag begrenzt ist oder es sich bei der Gesellschaft nicht um eine Personenhandelsgesellschaft handelt. Von der unbegrenzten Lebensdauer der Gesellschaft ist dann auszugehen, wenn das ausländische Gesellschaftsrecht zwar die Auflösung der Gesellschaft aus den genannten oder vergleichbaren Gründen bestimmt, die Gesellschafter aber trotz Vorliegens eines Auflösungsgrunds die Fortsetzung der Gesellschaft vereinbaren können und diese Fortsetzung im Gesellschaftsvertrag von vornherein ohne weitere Bedingungen festgelegt ist. Die Annahme einer begrenzten Lebensdauer setzt voraus, dass die Gesellschaft bei Eintritt bestimmter Ereignisse ohne weiteres Zutun der Gesellschafter aufgelöst wird. Sie ist deshalb anzunehmen, wenn bei Vorliegen eines Auflösungsgrunds die Fortführung der Gesellschaft mit den übrigen Gesellschaftern von einem gesondert zu fassenden Gesellschafterbeschluss abhängt. Für die Annahme einer begrenzten Lebensdauer reicht es aus, wenn das ausländische Recht oder der Gesellschaftsvertrag nur ein Ereignis als Auflösungsgrund benennt. Ist der Eintritt eines solchen Ereignisses jedoch realistischerweise nicht zu erwarten, ist es nicht als Auflösungsgrund anzuerkennen.

7. Gewinnverteilung

Der Gewinnanteil des Gesellschafters bemisst sich bei einer Körperschaft i. d. R. nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge (vgl. bei der AG § 60 Abs. 1 AktG) bzw. nach den Geschäftsanteilen (vgl. bei der GmbH § 29 Abs. 3 GmbHG). Im Fall von Personengesellschaften erfolgt die Verteilung i. d. R. nach Maßgabe der Einlagen und im Übrigen nach Köpfen (§§ 121, 168 HGB). Die Verteilbarkeit eines Teils des Gewinns unabhängig von der Einlage berücksichtigt den persönlichen Einsatz des Gesellschafters in einer Personengesellschaft, während bei dem Gesellschafter einer Körperschaft die Stellung als Kapitalgeber im Vordergrund steht.

8. Formale Gründungsvoraussetzungen

Die Entstehung der AG, KGaA und der GmbH setzt deren Eintragung in das Handelsregister voraus. Die Eintragung erfolgt erst nach Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Errichtung und Anmeldung. Zur Errichtung einer Kapitalgesellschaft muss somit der Gesellschaftsvertrag zu seiner Durchführbarkeit durch eine „öffentliche Instanz“ bestätigt werden. Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags allein genügt also nicht. Personenhandelsgesellschaften entstehen dagegen bereits durch den Gesellschaftsvertrag. Die Eintragung im Handelsregister hat nur Bedeutung für die Wirksamkeit gegenüber Dritten.

9. Sonstige Kriterien

Neben den genannten Merkmalen kommt der vorhandenen oder fehlenden Rechtsfähigkeit des ausländischen Gebildes im Ausland für die Einordnung keine entscheidende Bedeutung zu. Ebenso eignet sich die Anzahl der Gesellschafter nicht als Merkmal für die Unterscheidung zwischen Körperschaft und Personengesellschaft.

V. Einordnung der LLC im Einzelfall

Im Hinblick auf die weit reichenden Wahlmöglichkeiten für die Ausgestaltung einer LLC nach dem Recht der US-Bundesstaaten ist keine generelle Aussage über ihre Einordnung für deutsche Besteuerungszwecke möglich. Der Beurteilung ist deshalb die konkrete Gestaltung nach den Gesetzesbestimmungen und den Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag im Einzelfall zugrunde zu legen. Da für die Einordnung entscheidend ist, ob die bei einer LLC vorhandenen Merkmale in ihrem Gesamtbild eher für eine Körperschaft oder für eine Personengesellschaft typisch sind, müssen bei der Beurteilung die Einzelmerkmale gewichtet werden. Dabei kann keinem der Merkmale eine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Deshalb können z. B. die beschränkte Haftung oder eine unbegrenzte Lebensdauer der LLC als körperschaftliche Merkmale für sich allein nicht zur Einstufung der LLC als Körperschaft führen. Führt die Prüfung im Einzelfall zu keinem eindeutigen Gesamtbild, ist die Gesellschaft als Körperschaft einzustufen, wenn bei ihr die Mehrzahl der unter IV. 1. bis 5. genannten Kriterien, die für eine Körperschaft sprechen, vorhanden ist. Das unter IV. 6. genannte Kriterium (unbegrenzte Lebensdauer) ist nur unter den dort genannten Voraussetzungen einzubeziehen.

VI. Hinweise zu den Rechtsfolgen der Einordnung einer LLC

Aus der Einordnung der LLC sind alle steuerlichen Folgerungen zu ziehen. Dabei ist insbesondere zu beachten:

1. Deutsches Steuerrecht

a) Wird die LLC als Körperschaft eingeordnet, sind die Einkünfte der Gesellschaft zuzurechnen. Ihre inländischen Gesellschafter unterliegen nur mit den Gewinnausschüttungen in Form von Dividenden i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der deutschen Besteuerung. Ggf. sind § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG anzuwenden. Die Gewinnausschüttungen unterliegen in den USA dem Quellensteuerabzug, wenn die LLC dort als Körperschaft behandelt wird.

b) Wird die LLC als Personengesellschaft eingeordnet, ist der für die LLC ermittelte Gewinn den Gesellschaftern zuzurechnen und in deren persönlicher ESt.-Veranlagung etwa als Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) oder aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG) zu erfassen. Die „Gewinnausschüttungen“ sind dann lediglich steuerlich irrelevante Entnahmen.

2. Abkommensrecht

a) Beziehen im Inland ansässige Gesellschafter Einkünfte von der LLC, richtet sich die deutsche Besteuerungsbefugnis nach Art. 23 Abs. 2 DBA. Ist die LLC sowohl aus der Sicht des deutschen als auch des US-Steuerrechts als Körperschaft einzuordnen, beziehen die Gesellschafter Dividenden i. S. der Art. 10 und 23 Abs. 2 DBA. Sie sind unter den Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 2 Buchst. a DBA von der Bemessungsgrundlage auszunehmen; § 8b Abs. 1 und 5 KStG bleibt unberührt. Liegen die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 2 Buchst. a DBA nicht vor und ist auch § 8b Abs. 1 KStG nicht anzuwenden, ist auf die deutsche Steuer, die auf die Dividenden entfällt, eine von den USA erhobene Quellensteuer nach Art. 23 Abs. 2 Buchst. b, aa) DBA anzurechnen. Ist die LLC dagegen als Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) zu behandeln, die in den USA über eine Betriebsstätte verfügt, sind die auf die im Inland ansässigen Gesellschafter entfallenden Gewinne, die der Betriebsstätte zuzurechnen sind, nach Art. 23 Abs. 2 Buchst. a DBA von der Bemessungsgrundlage, ggf. unter Progressionsvorbehalt, auszunehmen.

b) Bezieht eine LLC inländische Einkünfte, ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang sie in Deutschland Abkommensvorteile beanspruchen kann. Die Abkommensberechtigung setzt voraus, dass die LLC eine in den USA ansässige Person ist. Dies ist unabhängig von der Wertung nach deutschem Steuerrecht nicht der Fall, wenn die USA sie als Personengesellschaft einordnen. In diesem Fall ist vielmehr auf die Ansässigkeit und die Abkommensberechtigung der Gesellschafter abzustellen (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b DBA). Ebenso kommt es auf die Abkommensberechtigung der Gesellschafter an, wenn die USA die LLC als Körperschaft behandeln, sie aber nach deutschem Steuerrecht als Personengesellschaft einzuordnen ist.

3. Unterschiedliche Einordnung der LLC in Deutschland und in den USA

Die Einordnung einer LLC für deutsche und US-amerikanische Besteuerungszwecke kann, insbesondere wegen des in den USA bestehenden Wahlrechts, unterschiedlich ausfallen. Die unterschiedliche Einordnung kann auch eine unterschiedliche abkommensrechtliche Qualifikation von Einkünften zur Folge haben. Dabei ist zu beachten, dass jeder Vertragsstaat die abkommensrechtliche Einordnung von Einkünften gem. Art. 3 Abs. 2 DBA nach seinem eigenen Recht vornimmt, soweit das Abkommen nichts anderes vorsieht.

a) Wird die LLC in den USA als Körperschaft behandelt, ist sie aber nach deutschem Steuerrecht als Mitunternehmerschaft anzusehen, erzielen die im Inland ansässigen Gesellschafter gewerbliche Gewinne (Unternehmenseinkünfte) i. S. des Art. 7 DBA; sie sind gem. Art. 23 Abs. 2 Buchst. a DBA von der Bemessungsgrundlage auszunehmen, soweit sie einer US-Betriebsstätte der LLC zuzurechnen sind. Dagegen besteuern die USA den Gewinn der LLC und erheben im Ausschüttungsfall eine Quellensteuer (Art. 10 Abs. 2 DBA). Eine Anrechnung der Quellensteuer entfällt, da die Ausschüttungen als steuerlich nicht relevante Entnahmen nicht besteuert werden.

b) Behandeln die USA die LLC als Personengesellschaft, gilt sie aber nach deutschem Steuerrecht als Körperschaft, führt dies in den USA zur Besteuerung der Gesellschafter mit ihrem Anteil am Gewinn der LLC. Nach deutschem Steuerrecht werden ebenfalls die Gesellschafter besteuert, jedoch nur mit den Ausschüttungen der LLC (vgl. oben Nr. 1 Buchst. a)). Die Ausschüttungen sind abkommensrechtlich Einkünfte i. S. des Art. 21 Abs. 1 DBA, da die LLC keine in den USA ansässige Gesellschaft ist (Art. 4 Abs. 1, 10 Abs. 1 DBA). Eine US-Quellensteuer fällt nicht an, da nach der US-amerikanischen Wertung die Verteilung des Gewinns kein Steuertatbestand ist.

(c) 2003 – RA Alexander Reus und Thomas Schwarz, Rechtsreferendar, drrt.com
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